La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en el art. 2 de su proyecto de artículos, distingue entre dos elementos: el de la atribución y el de la violación.
“Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) es atribuible según el Derecho internacional al Estado; b) constituye una violación de una obligación internacional del Estado.” (art. 2 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU.)
4.1. Elemento de la atribución
El elemento de la atribución alude a la presencia de una conducta activa (acción) o pasiva (omisión) y a la posibilidad de atribuir esa conducta, en función de ciertas circunstancias, a un determinado sujeto del Derecho internacional.
El comportamiento atribuible al sujeto puede consistir en una acción o en una omisión.
Muchos hechos internacionalmente ilícitos de los que los Estados resultan responsables constituyen conductas pasivas, como no sancionar una ley cuya adopción venía exigida por un tratado o faltar a la diligencia debida no protegiendo los locales de una misión diplomática extranjera frente a actos dañosos realizados por terceros.
En relación con el Estado, en cuanto sujeto del Derecho internacional, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU se refiere a la posibilidad de atribuir un comportamiento, no a la persona o grupo de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado, habida cuenta de que la ejecución material de los actos de éste con relevancia en el plano jurídico-internacional corresponde siempre a individuos o conjuntos de individuos.
Teniendo en cuenta que el Estado (sujeto por excelencia de las relaciones de responsabilidad internacional) actúa a través de individuos o conjuntos de individuos, el problema principal de la atribución al Estado de un hecho internacionalmente ilícito, originador en cuanto tal de su responsabilidad internacional, se conecta básicamente a la calidad o no de órganos del Estado predicable de las personas autoras del hecho, así como a las condiciones en que tales personas actúan. De ahí que debamos referirnos seguidamente a la atribución al Estado de la responsabilidad de los hechos cometidos por sus órganos, para ver a continuación si el Estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los particulares u otros, es decir, si son atribuibles al Estado dichos hechos.
A) Comportamiento de los órganos estatales
Es un principio básico el de que se atribuyan al Estado los hechos de sus órganos o agentes en tanto que integrantes de la organización estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la jurisprudencia internacional. El Tribunal Internacional de Justicia en 2007 indicó que el comportamiento de todo órgano del Estado se considera como un hecho del Estado según el Derecho internacional y, por tanto, daría lugar a la responsabilidad del Estado si constituye una violación de una obligación internacional de ese Estado.
Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, se entiende que “órgano” incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el Derecho interno del Estado. Por otra parte, sólo se consideran hechos del Estado, desde el punto de vista del Derecho internacional, los realizados por personas o entidades que actúan en calidad de tales órganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas o entidades a título puramente privado.
La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un hecho instantáneo, bien en una cadena de hechos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado. En relación a este asunto, el art. 4.1 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU considera atribuible al Estado todo hecho de un órgano suyo cualquiera que sea su posición (superior o subordinada) en la organización del Estado.
En la doctrina del Derecho internacional hay una virtual unanimidad en cuanto a la posibilidad de considerar como hecho del Estado la conducta de cualquiera de sus órganos independientemente del “poder” al que pertenezca, soliendo figurar en los Manuales un estudio por separado de los más significativos hechos generadores de responsabilidad internacional realizados por órganos legislativos, administrativos y judiciales. Por tanto, es indiferente la naturaleza de las funciones (legislativas, ejecutivas o judiciales) ejercidas por el órgano o el carácter internacional o interno de esas funciones. El principio de la responsabilidad del Estado por hechos de sus órganos ejecutivos, legislativos y judiciales se da por sentado en toda una serie de decisiones internacionales. Se supera así la vieja tesis de que el Estado sólo es responsable por los hechos de los órganos encargados de las relaciones exteriores.
Además de responder por los hechos de sus órganos stricto sensu actuando en el marco de sus competencias, el Estado también responderá:
- Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder público.
- Por la conducta de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o por una organización internacional.
- Por la conducta de órganos del Estado o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder público que actúen excediéndose en su competencia (hechos o actos autorizados por el Estado) con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad.
La Comisión de Derecho Internacional de la ONU propugna considerar atribuibles al Estado, sin excepción, los hechos aquí contemplados, basándose en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales, así como el hecho de que, de seguirse el criterio contrario, se le daría al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia responsabilidad.
B) Comportamiento bajo la dirección o control del Estado
El art. 8 del proyecto de artículo de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU considera hecho del Estado según el Derecho internacional “el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”. Esto significa que el comportamiento en cuestión sólo será atribuible al Estado si éste dirigió o controló la operación y si el comportamiento denunciado era una parte integrante de la operación.
C) Hechos de los particulares
Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que actúen de hecho bajo la dirección o el control del Estado (art. 8 del proyecto de artículos) o ejerzan de hecho atribuciones del poder público en defecto de las autoridades oficiales (art. 9), según ha expresado claramente el Tribunal Internacional de Justicia en 1980, los comportamientos de los particulares no se considerarán como hechos del Estado.
Por tanto, en relación a los comportamientos de los particulares en sentido estricto, la regla general es la no atribución de los mismos al Estado, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales comportamientos. En este caso, según la doctrina dominante, el Estado no estaría asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección.
Con respecto a la obligación de prevención a cargo del Estado en estos casos, habrá de tenerse en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carácter público de las personas. La práctica internacional en la materia tiende a basar la responsabilidad estatal en la violación de un deber internacional de vigilancia por parte de las autoridades públicas.
D) Hechos realizados por movimientos insurreccionales
Si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por hechos del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional, a fortiori no podrán serlo los hechos realizados por movimientos insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes con estatuto de beligerancia, movimientos de liberación nacional, frentes revolucionarios…) en su condición de entes dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en cuyo territorio están establecidos y capaces por ello de incurrir por sí mismos en responsabilidad internacional y ello independientemente de que el objetivo de su lucha sea conseguir la independencia de un pueblo sometido a dominación u ocupación extranjera, crear un nuevo Estado a expensas del Estado constituido o sustituir el gobierno de un Estado por un nuevo gobierno.
No obstante, el Estado no quedaría exento de responsabilidad por los hechos de sus propios órganos consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo en relación con la actuación de los rebeldes, siendo en estos casos la omisión del deber de represión ex post (castigo, una vez sofocada la rebelión, de los autores de los hechos ilícitos cometidos durante la lucha) la que con más frecuencia se aducirá al efecto de exigir responsabilidad al Estado.
La jurisprudencia internacional avala el principio de la no atribución al Estado de los comportamientos de movimientos insurreccionales, pero confirma a la vez la eventual responsabilidad estatal derivada de la omisión de la debida diligencia. En cambio, se considerará atribuible al Estado todo hecho de un movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en un nuevo gobierno de un Estado o cuya acción dé lugar a la creación de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su administración (art. 10 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU). Esta atribución al Estado de los hechos de los movimientos insurreccionales triunfantes viene confirmada por la jurisprudencia.
E) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio
Según el art. 10 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los arts. 4 a 10, relativos a las situaciones que quedan expuestas supra, "se considerará, no obstante, hecho de ese Estado según el Derecho Internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio".
4.2. Elemento de la violación
Según el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el elemento de la violación del hecho internacionalmente ilícito consiste en que el comportamiento atribuible al Estado constituye una violación de una obligación internacional a su cargo. Para un sector de la doctrina a este elemento habría que agregar otro: la producción de un daño a resultas de dicha violación.
A) La violación de la obligación
Obligación-norma-derecho subjetivo
Queremos destacar la relación existente entre la violación de la norma, el incumplimiento de la obligación y la lesión del derecho subjetivo ajeno. En definitiva, tanto el incumplimiento de una obligación como la lesión de un derecho son siempre actos contrarios a una norma jurídica.
Desde la perspectiva de la obligación habrá violación de la misma por parte de un Estado cuando un hecho de éste no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación. Así pues, lo que constituye la esencia misma de la ilicitud es el contraste entre el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido.
Carácter internacional de la obligación
El hecho de que la obligación cuya violación constituye el hecho internacionalmente ilícito sea una obligación internacional, o sea, impuesta por una norma de Derecho internacional, impide calificar de internacionalmente ilícito a un hecho que suponga una contravención de obligaciones contenidas en contratos celebrados entre Estados y personas extranjeras o incluso entre dos Estados y regidos por el Derecho interno de un Estado.
Origen de la obligación
Al efecto de calificar de ilícito un determinado hecho es indiferente cuál sea el origen de la obligación violada. Tan ilícito es un acto contrario a una obligación de origen consuetudinario como uno que contradiga un compromiso basado en un tratado o en una fuente de otro tipo (principio general del Derecho, sentencia de un tribunal internacional, acto vinculante de una organización internacional).
La jurisprudencia internacional confirma este aserto, al no hacer distingos entre las obligaciones internacionales por razón de su origen a la hora de apreciar tanto la ilicitud del hecho del Estado como el régimen de responsabilidad derivado del mismo. También en la doctrina se reconoce que el distinto origen de las obligaciones internacionales no afecta a la calificación como ilícito del hecho contrario a cualquiera de ellas, ni da lugar en principio a distintos regímenes de responsabilidad, o sea, a la elección entre tal o cual tipo de reparación.
Vigencia de la obligación
Para poder calificar de ilícito un hecho desde el punto de vista del Derecho internacional es preciso que la obligación que dicho hecho contraría esté en vigor al tiempo de la realización de éste respecto del sujeto responsable. En este sentido, el art. 13 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU dispone que “Un hecho del Estado no constituye una violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho”.
Contenido de la obligación
El distinto contenido u objeto de la obligación es irrelevante al efecto de calificar de internacionalmente ilícito un determinado hecho, si bien no dejará de repercutir en ciertos casos a la hora de establecer distintos tipos de hechos ilícitos y, por ende, distintos regímenes de responsabilidad. En este sentido la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, distinguiendo entre la violación de obligaciones de carácter bilateral o de obligaciones para con algunos Estados y la violación de obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto, señala que “cuestiones relativas a la gravedad de la violación y al carácter imperativo de la obligación violada pueden influir en las consecuencias que se derivan para el Estado responsable y, en algunos casos, también para otros Estados.”
B) El daño
La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en su proyecto sobre la responsabilidad de los Estados, prefirió no hacer alusión al daño o perjuicio (en el sentido de daño causado a un Estado en el plano del Derecho internacional) como elemento independiente o autónomo del hecho internacionalmente ilícito. La Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha estimado que “el daño” inherente a todo hecho internacionalmente ilícito es el que al mismo tiempo es inherente a toda violación de una obligación internacional, considerando así comprendido el daño en el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito. Según la propia Comisión de Derecho Internacional de la ONU la exigencia de que concurran elementos adicionales como el daño depende del contenido de la obligación primaria.
C) La cuestión del abuso de derecho
Se ha invocado en apoyo de la aplicación de la teoría del abuso de derecho en el Derecho internacional el laudo arbitral de 11 de marzo de 1941 en el caso de la Fundición de Trail, que venía a declarar que ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal modo que cause daño por razón del lanzamiento de emanaciones en o hacia el territorio de otro. Sin embargo, cabe dudar si tal doctrina es aquí aplicable, pues cuando no hay derecho no es posible hablar del abuso de derecho: el Estado que perjudica a otro u otros mediante actividades de efectos transfronterizos (ensayos nucleares, emisiones de sustancias que contaminen el aire o las aguas) no estaría abusando de sus propios derechos, sino invadiendo los derechos ajenos e incurriendo así en violación de la obligación de no interferencia establecida por el Derecho internacional general. Ello ha llevado a la Comisión de Derecho Internacional de la ONU a considerar que el supuesto del ejercicio abusivo de un derecho está englobado en el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, representado aquí por la violación de la obligación derivada de una norma que tendría por efecto limitar el ejercicio por el Estado de sus derechos o competencias prohibiendo su ejercicio abusivo.
